La personificación jurídica de las sociedades puede definirse como una creación del derecho que otorga a un ente ficticio la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, operando con una personalidad independiente de los socios que la integran. Sobre el particular, el artículo 98 del Código de Comercio dispone que “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Dicho de otra forma, el concepto refiere al “nacimiento” de una persona —aunque ficticia— que gozará, en general, de las prerrogativas propias de las personas naturales (nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y capacidad).
1. Justificación de la personificación jurídica: separación patrimonial y limitación de responsabilidad
La razón de ser de esta figura radica, principalmente, en la necesidad de los comerciantes de contar con mecanismos que permitan separar el patrimonio social, destinado al desarrollo del objeto o actividad propuesta, del patrimonio personal de cada uno de los socios. Esta separación tiene implicaciones directas en materia de responsabilidad, esto es, en la determinación de hasta dónde responden la sociedad y los socios por el actuar de la persona jurídica. En ese sentido, la personificación jurídica produce dos efectos: (i) la separación patrimonial, que permite distinguir el patrimonio social del personal, de modo que la sociedad responde por sus obligaciones con su propio patrimonio, y (ii) la limitación de la responsabilidad, que constituye una garantía para el comerciante, al permitirle limitar su riesgo profesional —por regla general— al monto de sus aportes. Lo anterior incentiva la reunión de capitales, la competencia y la participación en el mercado.
Ahora bien, en Colombia esa personificación “no se sujeta a autorizaciones gubernamentales previas sino al cumplimiento de formalidades de orden legal, de modo que cuando se verifica la constitución regular de la compañía ésta surge, en forma automática, como ente jurídico diferenciado” (Reyes Villamizar, Derecho societario, p. 245).
2. Límites de la personificación jurídica: levantamiento del velo corporativo
Esta figura no es absoluta y la excepción a la regla se configura cuando la sociedad es utilizada como instrumento para la realización de fraudes. En tales casos opera el denominado levantamiento del velo corporativo, lo cual implica que, según el doctor Jairo Medina Vergara, “los socios deben responder solidariamente con la sociedad en casos puntuales de defraudación en perjuicio de terceros, perdiendo así la garantía de la responsabilidad limitada. Un ejemplo en nuestra legislación es el artículo 44 de la ley 190 de 1995 que expresa: “las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficio de las actividades adelantadas por esta.” (Responsabilidad Comercial. De las sociedades y de sus vinculados, segunda edición, p. 159).
Frente a esta problemática, el doctor Francisco Reyes Villamizar ha señalado que:
«Una de las respuestas más conocidas para hacerle frente a las criticas relativas al potencial abuso de la personalidad jurídica de la sociedad consiste en la solución judicialmente impuesta, que permite desconocer el sistema de separación patrimonial a que se ha hecho referencia, para comprometer la responsabilidad de socios o accionistas de la compañía. Este régimen jurídico excepcional tiende a otorgarle a los terceros una protección adicional que deriva de la responsabilidad patrimonial de la sociedad.
Como cuestión preliminar para abordar este tema, conviene aclarar el equívoco que ocasiona la expresión ‘desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad’. En realidad, el único de los atributos que se ignora al aplicar esta doctrina es el de la separación patrimonial para alguno o algunos de los socios. La sociedad como ente jurídico distinto de los socios individualmente considerados no desaparece, ni sus atributos se pierden.
Así, el efecto de la aplicación de esta excepción judicial consiste en extender la responsabilidad para que los asociados que el juez determine. Es por ello por lo que algunos autores, como Lewis Solomon, prefieren hablar de la ‘desestimación de la limitación de responsabilidad’ —piercing the veil of limited liability—». (Derecho Societario, Tomo 1, cuarta edición, pp. 311-313).
3. Causales para levantar el velo corporativo en las sociedades
En cuanto a las causales que pueden dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica, el doctor Jairo Medina Vergara señala, entre otras, (i) la confusión de patrimonios, (ii) la confusión de personas o funciones, (iii) la infracapitalización de la sociedad, (iv) el control externo y (v) el abuso de la personalidad jurídica.
En esa misma línea, Reyes Villamizar identifica como posibles causas (vi) las operaciones con el socio controlador o mayoritario, (vii) la violación de formalidades legales o estatutarias, (viii) la confusión de patrimonios y de negocios, así como (ix) el fraude a socios o acreedores.
4. Jurisprudencia relevante sobre la personificación jurídica de las sociedades en Colombia
a. C-865-04[1]
La personificación de la sociedad tiene como finalidad la “creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones”. Esta personería “supone la asignación de un catálogo de atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas”, tales como el nombre, domicilio, capacidad, nacionalidad y patrimonio. Precisamente el último de los mencionados “le permite a esta actuar y desempeñarse en la vida jurídica con independencia de sus socios”, como «gestora de una actividad económica autónoma y dueña de su propio destino». Además, «la existencia de una clara división patrimonial permite explicar la ‘teoría de limitación de riesgo’», ya que «los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los asociados». Finalmente, ciertos tipos exigen una «absoluta separación patrimonial entre los socios y la sociedad», pues el negar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad sería “desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral”.
b. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Sentencia del 28 de septiembre de 2020. Expediente 002-2018-00066-01. M.P. Nubia Esperanza Sabogal.[2]
En esa sentencia se explica que el artículo 42 de la ley de las S.A.S contiene dos acciones en lo que respecta al levantamiento del velo corporativo, la primera en torno a la extensión de responsabilidad patrimonial a accionistas y administradores, y la segunda, la nulidad de actos defraudatorios, las cuales fueron extendidas a todos los tipos de sociedades a través del literal d, del numeral 5 del artículo 24 del C.G.P. En estos casos, la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene, sin embargo, se desconoce la responsabilidad limitada de los asociados. En otras palabras “la omisión del ente social tiene por objeto hacer directamente responsable a quien (es) fraudulentamente se sirvieron de ella, esto es, perseguir a quien causó el daño”. Por dicho motivo, el Tribunal explica que cuando se aplica dicha figura, nunca se generan consecuencias contra el ente moral, ya que las sanciones se imponen solamente a las personas naturales que cometieron el fraude, desconociendo así la responsabilidad limitada de los asociados.
[1] Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/c-865-04.htm
[2] Disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/2233156/58949615/02+2018+00066+02+DESESTIMACION+DE+LA+PERSONERIA+JURIDICA+DEFINITIVO.pdf/8594e364-78a8-4472-a4f8-aa3eb257e00e
