LA OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD EN EL DERECHO, BIEN JURÍDICO O DEMOCRACIA

Nota: El siguiente escrito parte de la ponencia dictada por el Dr. Luis Greco, profesor de la Universidad de Berlín, dictada en la Universidad Libre en el 2023 en el XV Seminario y Congreso Internacional de Derecho Penal, donde se analiza la objetividad y subjetividad en el derecho, bien jurídico o democracia.

INTRODUCCIÓN

En la ponencia titulada bien jurídico o democracia, el doctor Luis Greco inició mostrando una línea de tiempo en la que se ilustra las distintas posiciones que llevaron a que en la actualidad en Alemania se de el debate de la objetividad y subjetividad en el derecho, bien jurídico o la democracia, de ahí la importancia de conocer dichos antecedentes, pues sin estos, no entenderíamos la base de la discusión actual.

De esta forma el doctor inició con la reforma al código penal en los 60´s en Alemania. Esta reforma que se dio hasta finales de los años 70´s siguió un camino de criminalización de conductas para proteger la moral. Por ejemplo, se criminalizaron las relaciones homosexuales, los shows de striptease, etc. Dentro de dicha reforma surgió un proyecto de ley alternativo en 1966, en donde se tenia la concepción que el derecho penal no debía tener como objeto proteger la moral, sino los bienes jurídicos.

Consecuentemente se da otro segundo momento importante que se basa en la modernización expansiva del derecho penal, que se da en entre los 80’s y 90’s. En dicho momento se dijo que el fin del derecho penal no es solo proteger el individuo, la vida, la libertad sino también proteger bienes jurídicos colectivos tales como el medio ambiente, la capacidad de funcionamiento de grupo, etc.

Esta postura estuvo en buena medida influenciada por la escuela de Frankfurt, la cual, como más adelante se analizará, plantea el tema de los bienes jurídicos colectivos, los cuales por su naturaleza y concepción son demasiado abstractos, y por ende demasiado relativos, algo muy propio de la escuela de Frankfurt.

Finalmente, el tercer momento, se dio en el año 2008, en donde el Tribunal Supremo de Alemania declaró que el tipo penal de incesto no era inconstitucional. Aquí se expuso a todas luces y se dio de manera directa el origen del debate actual sobre el bien jurídico y la democracia, pues la tesis se sostuvo en el argumento que el bien jurídico de la libertad sexual (que era el bien jurídico que para algunos penalistas se estaba violentando con la tipificación de la conducta de incesto entre hermanos), no estaba en la constitución, y que por lo tanto, al estar dentro de una democracia y ser el legislador el representante del pueblo, era este  quien debía determinar si dicha conducta era punible o no. Con base en lo anterior se estableció que el legislador solo debe atender al principio de proporcionalidad a la hora de tipificar conductas. Manifestaba que no era necesario tener en cuenta algún bien jurídico pues al haber constitución y derechos fundamentales dentro de una democracia, precisamente lo adecuado era realizar un test de ponderación. 

Posteriormente lo que el Tribunal hizo fue realizar el siguiente test de ponderación:

1. Verificar si el fin de la tipificación era legitimo: Dentro de este primer paso del test de ponderación se trajeron a colación los siguientes argumentos:
2. Se buscaba proteger la determinación sexual, pues dentro de la familia se podían instaurar relaciones de poder que llevaban a que un hermano, por ejemplo, forzara a una hermana a tener relaciones sexuales con él, lo cual a todas luces va en contra de la determinación sexual.
3. Se buscaba proteger la salud de los posibles hijos resultantes de dicha conducta, pues podrían nacer con enfermedades genéticas.
4. Además, se trajo a colación la convicción moral de la sociedad, pues la sociedad en virtud de su conciencia rechazaba esa conducta.
5. Se buscaba proteger la institución de la familia

• Se dijo que la limitación era idónea para llegar al fin anterior.
• También se dijo que la limitación a esa conducta era necesaria para llegar al fin pues no había otros medios.
• Finalmente se dijo que la limitación era proporcional en estricto sentido, o adecuada, pues al poner los derechos en relación, el tribunal consideró que el derecho de la libertad sexual no iba a ser tan restringido, es decir no se iba a aniquilar, pues en la sociedad no era mayor el número de personas que se sentían atraídas por sus hermanos, es decir, toma como base una posición dominante mayoritaria.

En conclusión, el Tribunal consideró que la tipificación de la conducta del incesto no era inconstitucional.

Ahora bien, en contraposición a las anteriores concepciones encontramos la teoría del bien jurídico postulada por el doctor Greco. El doctor Greco explica que la teoría o doctrina del bien jurídico, es un enfoque esencial en el ámbito del derecho penal que aborda la cuestión de cuándo el legislador debe intervenir y definir una conducta como delito.

Según esta doctrina, un legislador solo debe tipificar una conducta como delito si esta compromete o pone en riesgo un bien jurídico específico. Si una conducta no afecta, daña o amenaza un bien jurídico, no debe ser objeto de codificación penal. Este principio constituye el eje central de la teoría del bien jurídico.

De esta forma, el punto donde se va a entrar duramente en cuestión es en las criticas que realizan algunos sectores a la defensa de la teoría del bien jurídico, la cual parte del supuesto que el derecho no debe proteger a moral.

Desde este punto adelanto mi posición respecto a las teorías en conflicto, es decir, la teoría del bien jurídico y la de la democracia. En mi caso estoy a favor de la teoría del bien jurídico, ya sea porque comparto en unos casos la postura del doctor Greco, aunque en otras ocasiones no lo hago, pues considero que de una forma u otra cae en la postura adversa, la de la escuela de Frankfurt.

Es decir, consideró que la teoría del bien jurídico es la más idónea siempre y cuando se delimiten los bienes jurídicos y dejen de ser tan indeterminados (como se verá precisamente en la tercer critica a la teoría del bien jurídico), pues precisamente esa indeterminación lleva a la relatividad que será tan criticada tanto por el doctor Greco como por mí, y que aboga la escuela de Frankfurt.

Consecuentemente, estoy de acuerdo con la decisión que tomó el tribunal de considerar que el delito de incesto es constitucional, no obstante, no comparto del todo las razones para llegar a esa decisión, específicamente el test de proporcionalidad, pues desde la teoría del bien jurídico, como se podrá ver en el apartado en el que doy mi posición respecto del incesto, no se hace necesario siempre y cuando se busque defender un bien jurídico debida y objetivamente delimitado.

Veremos pues como la constitucionalidad del incesto se basa en la defensa del bien jurídico de la familia, y no entra por ningún lado en controversia con el bien jurídico de la libertad sexual (siempre y cuando este último este debidamente delimitado, algo que en mi percepción le falta a la posición del doctor Greco).

Es así, que a medida que avancemos en las criticas previamente referidas, iré realizando ataques o defensas a dichas criticas

CRITICAS A LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO

Las críticas que se han presentado a la teoría del bien jurídico son las siguientes:

1.) Primera Critica: Concepción relativista de la democracia:

Esta postura que apoya directamente a la democracia antes que, a la teoría del bien jurídico, dice que, con base en la idea de democracia, en la sociedad encontramos cuestiones morales meramente subjetivas, donde no existen verdades sino solo opiniones y que por lo tanto al ser opiniones se deben tomar las decisiones por mayoría.

Esta concepción surge de la llamada Teoría Critica de la escuela de Frankfurt, la cual, aunque en un principio se aplicaba a cuestiones meramente filosóficas, vemos como dichas cuestiones filosóficas de un modo u otro influyen tremendamente en el Derecho, específicamente a la hora de relativizarlo, lo cual se puede convertir en un problema de seguridad jurídica como se analizará más adelante.

Cristian Rodrigo Iturralde, cita a Marcuse, uno de los exponentes principales de la escuela de Frankfurt, a la hora de explicar la llamada teoría critica: “Marcuse es más específico al respecto, señalando que la intención e interés de la teoría critica “es la liberación de la humanidad de viejas verdades”, entendiendo como tales no solo a la religión, la tradición y los valores y moral occidental sino también aquellas verdades o realidades establecidas por la razón y la ciencia, rompiendo en gran medida con la modernidad y la concepción positivista de la ilustración (que a su juicio no ha sabido ser lo suficientemente revolucionaria y transformadora).”[1]

El problema de esta postura, en donde no existen verdades (ni objetivas, ni jurídicas, ni sociales) sino solo opiniones y que por lo tanto al ser opiniones se da lugar a tomar las decisiones por mayoría, es que precisamente se atentaría contra la seguridad jurídica, no solo en un sentido formal (estabilidad de las leyes, procedimientos, estructura legal y aplicación coherente de las normas), sino también en un sentido material (protección de los derechos adquiridos,  prevención de abusos o violaciones de derechos fundamentales por parte de las autoridades o terceros, aplicación real y justa de la ley), pues por una “decisión de la mayoría” reflejada en una ley expedida por legislador, se podría restringir o cercenar un derecho ya sea de índole sustancial o procedimental (debido proceso), lo cual como se puede inferir resulta en una grave violación los derechos humanos fundamentales en sí, toda vez que estos ya no se considerarían inherentes a la persona humana sino que se entenderían como el resultado de una convención aceptada por una mayoría y expresada en una ley.

Vemos pues, como esta postura rompe con una de las características más importantes del derecho penal, que es la que se refiere a que este es finalista o teleológico. Tal como lo dice el doctor Fernando Velásquez Velásquez, “el derecho penal persigue un fin: velar por la seguridad jurídica, esto es, la salvaguardia de los valores fundamentales que aseguran la coexistencia de un individuo en la sociedad (…) y que han sido elevados al rango de los bienes jurídicos por las normas correspondientes.”[2]. Por ende, al dejar de lado aquellos valores fundamentales (que como se desarrollará en la tercera critica deben ser objetivos para elevarlos al rango de bien jurídico), y por el contrario darle prevalencia a las “opiniones” de la mayoría, vemos como la seguridad jurídica se rompe, puesto que no quedan bases solidas para la exigibilidad de los derechos sino quedan opiniones ambivalentes tan cambiantes como granos de arena hay en la playa.

Del mismo modo, al no haber criterios objetivos que permitan al legislador (el supuesto representante de esas mayorías) delimitar los problemas que aquejan a la sociedad, este a la hora de delimitar si una conducta debe ser sancionada o no , terminaría legislando con base en su total subjetividad, y con base en esa subjetividad podría en el mejor de los casos sancionar conductas que son gravemente dañosas para la sociedad desde un punto de vista racional, o por el contrario, vulnerar derechos y limitar libertades desde su visión subjetiva de la realidad, legitimado en unas mayorías ignorantes.

En resumidas cuentas, todo se reduce a la mera percepción de los sujetos y las personas no tendrían una base sólida para la exigibilidad de sus derechos.

Consecuentemente, una postura así estaría en total contravía con uno de los fines primordiales del derecho penal que en principio es 100% objetivo, el cual se refiere a la salvaguarda de la convivencia pacífica; pues si el legislador no tiene criterios objetivos para delimitar cuando o no sancionar una conducta por ir en contra de la convivencia pacífica, terminaría legislando con base en su total subjetividad.

Y en el momento en que legislando así termine vulnerando derechos y limitando libertades, se generaría en la sociedad un efecto domino, pues la reacción de la sociedad ante algo así no contribuiría precisamente a mantener una “convivencia pacífica”, sino que por el contrario generaría tensión, y el derecho penal en vez de generar control social podría generar descontrol social. Tal como lo dice el doctor Fernando Velásquez Velásquez “tan pronto como el derecho penal no pueda garantizar la seguridad y el orden, aparece la venganza privada, como indica de manera más reciente la experiencia histórica.”[3]

No está de más recordar que el derecho penal es una rama del Derecho en general, el cual básicamente significa la conquista de siglos de lucha por proteger la libertad individual de los deseos o voluntades individuales de algunos de los reyes tiranos de antaño, para que ahora, por un grupo de personas con filosofía nihilista se pretenda borrar los criterios objetivos que se han desarrollado en torno a dicha libertad, solo para darle paso a opiniones totalmente subjetivas de mayorías (en la mayoría de ocasiones ignorantes), que perfectamente se pueden convertir en mayorías totalitarias y autoritarias, todo sustentado en una supuesta “democracia”.[4]

Pretender hacer ver que algo es correcto o no según el número de quienes lo predican seria caer en la falacia de la mayoría o “argumentum ad populum”. Esta falacia ocurre cuando alguien argumenta que algo es cierto o válido solo porque la mayoría de las personas lo cree o lo hace. En otras palabras, se basa en la popularidad o la opinión mayoritaria en lugar de en evidencia o argumentos sólidos.

De esta forma, los derechos y libertades no pueden limitarse a lo que el legislador legitimado por las mayorías pretenda, es decir, los derechos no pueden estar sometidos a la democracia, sino que la democracia para que sea tal y no se convierta en un mero modo de elección y escogencia, debe estar supeditada a dichos derechos fundamentales o valores fundamentales.

Tal como lo dice Robert Alexy “Mediante la garantía de las libertades políticas los derechos fundamentales aseguran, por una parte, las condiciones del funcionamiento del proceso democrático. Pero, por otra parte, también limitan el proceso democrático, al proclamarse como derechos vinculantes también para el legislador democráticamente legitimado. (…) los derechos humanos son tan importantes que su protección o no protección no puede dejarse en manos de la mayoría parlamentaria”[5]

Ahora bien, muchos podrían argumentar que respecto a ese punto no habría problema pues el legislador a la hora de expedir leyes, estaría subordinado al cumplimiento de principios y valores constitucionales delimitados dentro de una carta fundamental de derechos. No obstante, el problema radicaría cuando uno de estos derechos no estuviera contenido en una, o cuando si bien estuviera contenido en una, su concepción y entendimiento fuera tan abstracta que la “opinión” de una mayoría se pudiera argumentar a través de un test de proporcionalidad, lo cual en resumidas cuentas significaría decir lo que se quiera.

En otras palabras, los derechos quedarían limitados meramente a la interpretación que realizaran las mayorías, representadas supuestamente en los legisladores y los jueces constitucionales a su turno, interpretación que como es obvio estaría influenciada por ideologías, por posturas políticas y filosóficas dejando de lado criterios objetivos.

Vemos pues, que como bien lo decía el doctor Greco: “El relativismo no es muy buen fundamento para la democracia, pues esta podría acabarse con sí misma”.[6] Y es que el problema no se circunscribe solamente al ámbito del legislador, sino en todo caso también del juez, pues al no tener parámetros objetivos sino solo opiniones de mayorías, los derechos se convertirían en verdades argumentadas, ya que su protección o no protección respecto de determinada conducta dependería de la interpretación que hace el juez de estos desde su punto de vista subjetivo, además del nivel de persuasión que tenga quien argumenta, no solo de quien pretende su tutela frente a una conducta, sino también de quien manifiesta que dicha conducta no estaría en menoscabo de ese o esos derechos. En pocas palabras, el juez no entraría de manera objetiva a analizar si una conducta vulnera o no un derecho, sino que entraría prima facie a valorar el nivel de convencimiento de meros argumentos, sin tener en cuenta la realidad objetiva y sin buscar que la verdad real sea concordante con la verdad procesal.

 Afortunadamente en nuestro país lo anteriormente descrito que se refiere a los postulados de la “teoría critica” de la escuela de Frankfurt no sucede de semejante forma (aunque si se llegan a ver vestigios), pues como lo veremos en la critica 3 a la defensa de la teoría del bien jurídico, nuestro derecho penal busca la defensa de bienes jurídicos, es decir, parte de criterios objetivos, que en la mayoría de las ocasiones no le dejan al juez mayor nivel interpretativo y por ende su nivel discrecional es menor, más aún cuando estos no están sometidos a su arbitrio personal sino al imperio de la ley.

Consecuentemente, como ya lo venia diciendo, aunque este problema de una u otra manera se ve reflejado en nuestro país, al menos comparado con otros países aún tenemos unos buenos parámetros objetivos de seguridad jurídica en la medida que la Corte Constitucional no los modifique. Es así, que en este punto considero adecuado hacer eco de las palabras del gran jurista Robert Alexy pues reflejan precisamente el problema que nos atañe en este acápite:

“Es pertinente reconocer que la definición de los derechos humanos fundamentales como derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo también tiene sus debilidades. La debilidad más significativa se deriva la indeterminación del concepto de los derechos humanos. En concreto, el asunto de cuales derechos son derechos humanos es ampliamente debatido.”[7]

2. Segunda Critica: Teoría fungibilista de la pena

La concepción fungibilista de la pena en el ámbito del derecho penal postula la idea de que las sanciones impuestas a los infractores deben ser adaptables o intercambiables, dependiendo de los objetivos de prevención general y prevención especial. En esencia, esta perspectiva busca lograr un equilibrio entre la retribución al infractor y la prevención de futuros delitos.

Desde la óptica fungibilista, la finalidad de la pena no se limita únicamente a castigar al delincuente, sino que se orienta hacia la prevención de delitos futuros y la protección de la sociedad. En consecuencia, se propone la flexibilidad en la imposición de penas en lugar de adherirse a sanciones fijas y preestablecidas. Esto implica la capacidad de ajustar la pena según las circunstancias individuales del infractor y las particularidades del delito. Esta flexibilidad puede incluir la posibilidad de sustituir una pena de prisión por una alternativa, como servicios comunitarios, libertad condicional u otras medidas que se consideren más eficaces para la reintegración del infractor y la prevención de la reincidencia.

La concepción fungibilista de la pena se contrapone a la noción de penas inflexibles y automáticas, promoviendo una justicia más personalizada y orientada hacia la prevención del delito. Este enfoque se alinea con las tendencias modernas de reforma en el sistema penal, que buscan una justicia más rehabilitadora y menos punitiva.

Ahora bien, el punto en donde se considera que esta teoría se convierte en una crítica a la teoría del bien jurídico, es porque al tomarse las penas como intercambiables o adaptables según las circunstancias específicas del autor, se entiende que de una forma u otra se relativizaría el bien jurídico trasgredido por la conducta del autor. No obstante, debemos tener en cuenta que la pena recae es sobre el autor, sobre la persona que cometió la conducta delictiva, no directamente sobre el bien jurídico. Tal como lo explico el doctor Greco “para el bien jurídico necesitamos criterios especiales, criterios diferentes a los de la pena. La pena es diferente al bien jurídico, la pena infringe en lo que es el humano, toca lo que uno es como persona libre”[8].

En conclusión, esta crítica a la teoría del bien jurídico no es muy fuerte, pues confunde los criterios de fijación o flexibilización de la pena con los criterios especiales requeridos para fundamentar un bien jurídico. En otras palabras, hay una confusión conceptual al confundir los criterios de fijación de una pena, con respecto a los criterios especiales para determinar un bien jurídico.

Por otro lado, también considero preciso realizar una acotación respecto de la teoría de la fungibilización de la pena, la cual, más allá de dirigirla al doctor Greco y enfocarla en lo que refiere a la crítica de la teoría de los bienes jurídicos, es algo más general, que posiblemente muchos criminólogos criticarán. En primer lugar, en la concepción del suscrito, aunque si bien comparto mucho la función de la prevención especial positiva de la pena, es decir, me parece vital que la pena sirva como una forma en que el infractor de la norma tenga una reinserción social y por ende no vuelva a cometer el delito, también consideró que la pena cumple a su vez una función de prevención general, en donde el derecho penal genera una coacción psicológica por el mensaje de las leyes, con el fin que no se cometan delitos. Esta tesis propuesta por Feuerbach, ha dado paso a la llamada función de motivación de la norma penal. Según el doctor Fernando Velásquez Velásquez desde dicha función se entiende que “la amenaza de la pena -y su posterior imposición y ejecución- es un medio para alcanzar las conductas de los ciudadanos y de ejercer control social sobre ellos; se trata de un elemental recurso al que debe acudir la sociedad en procura de la convivencia humana, para elevar y reforzar los mecanismos inhibitorios ante las conductas que más interesa prohibir. De este modo, pues, la norma penal busca motivar al ciudadano a través de la conminación penal con miras a que se abstenga de delinquir, lo que supone entender la pena como prevención general”[9].

Esta función de la norma penal y de la pena en sí, es bastante criticada pues en la practica pareciera que no cumpliera a cabalidad con su función, pues en vez de disminuir los delitos, estos en ocasiones aumentan. No obstante, en muchos momentos a la hora de analizar las funciones de la pena se deja de lado un actor indispensable, la sociedad.

Y es que la pena no solo sirve como forma de retribución, prevención general o prevención especial, la pena además de esto cumple la función de salvaguardar a la ciudadanía de ciertos sujetos que la podrían poner en riesgo, y por ende busca evitar que se rompa la convivencia pacífica, en otras palabras, el derecho penal, incluyendo inevitablemente dentro de este a la pena, también cumple la función de preservar la seguridad y el orden.

Por ello, es que a la hora de fungibilizar la pena no se puede ver la pena solo desde el punto de vista del número de delitos cometidos (en general dentro de la sociedad), ni desde la mera perspectiva del autor, sino también desde la óptica de la sociedad que requiere ser protegida de sujetos que le han causado un daño y que requiere de una seguridad y un orden, ya que, al no hacerlo, la sociedad empezará a percibir que sus derechos y libertades no están siendo protegidos pues en la práctica se empieza a notar que los autores terminan siendo tomados como víctimas gozando de un gran número de prebendas basadas en “las circunstancias específicas de ellos” y dejando de lado a las víctimas, lo cual a su vez genera,  como se mencionaba al inicio de este escrito, que irremediablemente se rompa el orden y la seguridad que busca el derecho penal (en palabras del doctor Fernando Velásquez Velásquez)[10], y se termine lamentablemente en una justicia o venganza privada.

Sobre este punto de la fungibilización de la pena consideró yo que es pertinente ponderar la situación de la persona autora de la conducta respecto de la seguridad y orden que requiere la sociedad, para así poder llegar a un punto de equilibrio, en donde la imposición y ejecución de la pena manden un mensaje a la sociedad y al mismo tiempo el autor de la conducta no la vuelva a cometer y pueda ser reinsertado y resocializado dentro de la sociedad.

3.) Tercer Critica: Problema de la indeterminación del bien jurídico

El doctor Greco durante su ponencia en un momento mencionó que los bienes jurídicos son conceptos abstractos, los cuales “son los medios que necesitamos para vivir la vida en nuestra concepción de vida buena”. Es aquí donde según mi criterio, viene a entrar con mucha fuerza esta tercera crítica, pues al utilizar las palabras “nuestra concepción” se esta entrando en un relativismo tremendo sobre que es la vida buena, y por ende, sobre cuales son los medios que nos lleven a ella, es decir, se entraría en una indeterminación sobre que es el bien jurídico.

Partiendo de la base que el doctor Greco nos da sobre el bien jurídico, puede por ejemplo que una persona que es desadaptada socialmente considere que una “vida buena” es aquella en donde puede dar rienda suelta a sus vicios sin ninguna clase de limite, o, por el contrario, una persona puede considerar que la vida buena es aquella en donde pone en servicio su persona en pro de la comunidad.

En otras palabras “nuestra concepción de vida buena” es un concepto demasiado relativo que varía según la interpretación e intereses de cada persona, lo cual, de una forma u otra podría desembocar otra vez en la idea de la escuela de Frankfurt, la cual dice como ya lo vimos, que en virtud de la democracia como no hay verdades sino solo opiniones (relativas y cambiantes de una persona a otra), y por lo tanto las decisiones deben entonces ser tomadas por la mayoría. Y con base en esto último retrocederíamos al análisis de la primera critica a la teoría del bien jurídico.

De esta forma, lo mejor para darle una buena base a la teoría del bien jurídico, es partir desde su concepto. El Dr. Greco inició su exposición delineando la doctrina del bien jurídico, un concepto fundamental en el derecho penal que aborda la cuestión crucial de cuándo el legislador debe intervenir y tipificar una conducta como delito. Según esta doctrina, la acción legislativa de tipificar un comportamiento como delictivo solo debe ocurrir cuando dicho acto amenace directamente la integridad o la existencia de un bien jurídico específico.

En otras palabras, la legislación penal debe reservarse para proteger y salvaguardar los intereses jurídicos fundamentales de la sociedad, de modo que, si una conducta no representa una amenaza concreta para tales bienes jurídicos, no debe ser objeto de sanciones penales. Esta premisa constituye el pilar central y orientador de la teoría del bien jurídico en el ámbito del derecho penal.

Con base en lo anterior, podemos concluir que un «bien jurídico» se refiere a un valor o interés reconocido y protegido por la ley, los cuales representan aspectos fundamentales de la convivencia en una sociedad y, por lo tanto, son objeto de protección legal. En palabras del doctor Fernando Velásquez Velásquez, “el derecho penal persigue un fin: velar por la seguridad jurídica, esto es, la salvaguardia de los valores fundamentales que aseguran la coexistencia de un individuo en la sociedad (…) y que han sido elevados al rango de los bienes jurídicos por las normas correspondientes.”[11]

El punto es cuestión es poder identificar qué clase de valor o interés pasa a ser protegido por la ley, y, sobre todo, cual es el criterio para que esta protección no se otorgue por criterios meramente subjetivos, sino que por el contrario se empleen criterios objetivos en la determinación que estos sean fundamentales para la convivencia pacífica en una sociedad.

Aquí es donde se entra en una controversia de índole filosófica pues de una forma u otra, aunque el derecho penal no tenga como función primordial proteger la moral (ya que su función principal es proteger bienes jurídicos) la elevación de un valor al nivel de bien jurídico inevitablemente conlleva a que los motivos de ello recaigan o bien en una moral subjetiva, o en conceptos de la ética.

Esto es inevitable, ya que el derecho al ser una construcción artificial creada por el hombre, voluntaria o involuntariamente va a estar permeado de dichos parámetros éticos o morales los cuales son intrínsecos a la naturaleza humana, además que en la mayoría de ocasiones estos se reflejan en la organización de la sociedad.

Ahora bien, la ética, como pasaré a mostrar, a diferencia de la moral si puede llegar a ser objetiva siempre que esta se construya bajo los parámetros de la razón, la lógica, y el sentido común, de tal forma que a su vez el uso de este sí que nos permite emplear criterios objetivos en la elevación de valores fundamentales a la categoría de bien jurídicos. Para tal objetivo, como es obvio, tendremos que diferenciar que es la ética, y que es la moral.

La distinción entre ética y moral, aunque comúnmente confusa, reviste una importancia crucial en la reflexión filosófica y en la comprensión de la conducta humana. Ambos conceptos, a pesar de su cercanía semántica, presentan diferencias fundamentales en términos de su alcance, abstracción y grado de objetividad. En este breve análisis, se delineará la distinción esencial entre estos dos constructos, resaltando la característica de objetividad inherente a la ética y la relativa particularidad de la moral.

Ética: Un Enfoque Abstractivo y Universalista: La ética, como disciplina filosófica, se adentra en la indagación de los principios morales que yacen en la base de la moralidad humana. Su énfasis recae en la abstracción conceptual, en la búsqueda de principios morales universales que trasciendan las fronteras culturales y temporales. A través de la ética, se busca responder a cuestionamientos fundamentales sobre la naturaleza de lo correcto y lo incorrecto, y se persigue la formulación de un marco teórico que proporcione una base coherente para la moral.

Cabe resaltar aquí, que por el hecho que se tomen conceptos abstractos no quiere decir que podemos caer en un marco relativista, toda vez que cómo bien se dice, la idea es proporcionar una base coherente, lógica y racional a la moral.

Moral: La Manifestación Contextual y Relativista: Contrariamente, la moralidad refiere al conjunto de normas y valores específicos que una sociedad, cultura o grupo particular acepta y sigue como guías para el comportamiento humano. En esta esfera, la moral adquiere un carácter eminentemente contextual y relativo, adaptándose a las circunstancias y cosmovisiones culturales. Lo que es considerado moralmente apropiado en una sociedad podría ser tachado de inmoral en otra. Esta variabilidad contextual subraya la relativa particularidad de la moral en contraposición a la objetividad inherente de la ética.

La Universalidad de la Ética frente a la Relatividad de la Moral: Es imperativo destacar que la ética se sitúa en un plano más objetivo y universal que la moral. La ética, al aspirar a principios morales universales, busca discernir patrones y fundamentos éticos que sean independientes de las diferencias culturales, temporales y subjetivas. Esta búsqueda de universalidad implica una evaluación crítica y reflexiva de las normas morales con el fin de discernir aquellos principios que puedan aplicarse de manera consistente en todas las circunstancias.

Por el contrario, la moral, al ser contextual y culturalmente relativa, encuentra su fundamento en las convenciones y valores específicos de una sociedad o grupo determinado. Su aplicación y comprensión están inextricablemente vinculadas a las peculiaridades culturales y contextuales, lo que conlleva una variabilidad sustancial en las normas morales aceptadas y en los juicios éticos que pueden derivarse.

En resumen, mientras la moral no se puede desligar de los aspectos subjetivos de los individuos y las culturas, la ética si pretende crear un marco de valores y principios universales, lo cuales de manera objetiva deben llevar a asegurar la coexistencia y la supervivencia de las personas dentro de la sociedad, lo cual nos permite deducir que la ética explicada de la forma anterior, si que nos puede servir de criterio objetivo a la hora de elevar valores fundamentales al rango del bien jurídico, toda vez que no esta permeada de criterios relativos subjetivos.

Por otro lado, de una forma u otra, a la hora de fijar cuales son los valores fundamentales que permita la existencia del individuo y de la especie humana en la sociedad, además de los parámetros éticos, también nos es necesario acudir en muchas ocasiones a herramientas científicas, dentro de las cuales se encuadran situaciones y comportamientos que durante el proceso evolutivo de la especie humana o bien fueron suprimidas por el bienestar de los individuos y de la especie, o por el contrario fueron reafirmados con el fin de la preservación de la especie humana.

Estos comportamientos, ya sea que fueran suprimidos o reafirmados, significan la capacidad adaptativa del hombre a la hora de superar obstáculos que pusieran en peligro la supervivencia de la especie, por lo cual, son criterios que al igual que los éticos, son objetivos y permiten establecer valores que garanticen o por lo menos propugnen por la coexistencia del individuo dentro de la sociedad, además de la continuidad de la sociedad misma como representación de la especie humana.

En conclusión, la ética, y la ciencia no ideologizada o politizada son criterios objetivos perfectos a la hora de determinar que valores fundamentales deben ser elevados a la categoría de bienes jurídicos. Como consecuencia de aquello, al ser los bienes jurídicos delimitados objetivamente con el finde la preservación tanto de los individuos como de la especie en general, es que al final el derecho penal no se ve en la necesidad de proteger la moral (la cual en nuestro contexto actual puede ser fácilmente relativizada) ni tampoco va a sufrir de indeterminaciones como consecuencias de posturas subjetivas.

POSICIÓN RESPECTO DEL FALLO DEL TRIBUNAL ALEMAN QUE DECLARÓ NO INCONSTITUCIONAL EL DELITO DE INCESTO

Comparto la posición que adoptó la Corte Constitucional al declarar constitucional el tipo penal del incesto, la cual consideró que esa conducta violentaba el bien jurídico de la familia, pues al analizar un conjunto de estudios científicos tanto sociológicos, psicológicos, antropológicos, etc, encontró una serie de consecuencias graves que no solo afectan a los propios individuos sino también a la sociedad. Del mismo modo, enfatizo que la discusión ético social no estaba tampoco excluida del debate legislativo ni constitucional, además de recalcar la función preventiva del derecho penal.

Vemos entonces como los parámetros esgrimidos por parte mía, específicamente en la tercer critica a la teoría del bien jurídico (aunque también un poco en la segunda critica) son aplicados por la Corte Constitucional, la cual al fallar no deja campo a relativismos ni a posturas subjetivas que influyan en la decisión, sino que, al buscar la defensa del bien jurídico de la familia, el cual a su vez está debidamente delimitado con base en parámetros objetivos, llega a la conclusión que el incesto es una conducta que atenta contra la coexistencia de los individuos en la sociedad.

Por tales motivos pasaré a citar in extenso un apartado de la sentencia C-241/ 2012, la cual vuelve a ratificar el precedente constitucional sentado en la sentencia C-404/1998:

“En aquella oportunidad, la Corte solicitó su concepto sobre las consecuencias del incesto, a investigadores colombianos de diferentes disciplinas científicas que tienen que ver con el fenómeno. Sus conceptos técnicos fueron conclusivos en señalar que las relaciones incestuosas, en los términos establecidos por el Código Penal colombiano, son indeseables desde el punto de vista de la estabilidad, la cohesión y la armonía de la institución familiar.  Es oportuno traer de nuevo, algunas de esas conclusiones.

Desde una perspectiva sociológica se indicó que las relaciones incestuosas son definitivamente nocivas para la institución familiar, comoquiera que las que se registran con mayor frecuencia, surgen como formas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una idea arraigada de que el padre es el dueño de los hijos y puede hacer con ellos lo que a bien tenga. Las consecuencias negativas de los comportamientos incestuosos, llevan a concluir que no es pertinente eliminar el único mecanismo con el que se cuenta para evitarlo.

Se consideró igualmente que el «incesto comporta la quiebra de la estructura familiar, que se fundamenta en la exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el vínculo de pareja y el sistema filial, contrapone el status y los roles de padres e hijos y distorsiona el sistema de relaciones psico-afectivo y sexual entre los miembros de la familia».

Se destacó igualmente la prohibición de las relaciones incestuosas generalmente persigue regular las formas de violencia y de poder en un conglomerado, así como la de garantizar la socialización, la educación, la intimidad y la libertad de sus miembros.

El enfoque sicoanalista indicó que las personas involucradas en conductas incestuosas sufren de complejos de culpa, que se manifiestan en estados de depresión, angustia, fobias, neurosis de fracaso, búsqueda inconsciente de autocastigo, etc». Cuando en la práctica de esta conducta concurren menores de edad, sus conclusiones son aún más alarmantes, pues los niños «pierden la posibilidad de desarrollar procesos de información necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido de control sobre los acontecimientos».

De acuerdo a las conclusiones que arrojan los estudios empíricos la lesión que produce la relación incestuosa en el bien jurídico de la familia no representa un peligro hipotético, potencial o remoto, sino que se trata de “un daño actual, específico, identificable mediante criterios tan confiables como los que se usan en las ciencias empíricas: es la pérdida de roles, la  desestabilización de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibición con todo el peso tradicional que la acompaña, según se desprende de los estudios especializados allegados al proceso”.

(…)

En una sociedad en la que cada individuo es responsable del bienestar propio, pero también del bienestar de sus conciudadanos, una norma que penaliza el incesto resulta útil por cuanto, desde la función preventiva del derecho penal, contribuiría a que quienes incurren en conductas incestuosas, puedan rectificar y reformar estas prácticas que atentan contra la familia. Las normas penales deben contribuir a la formación de ciudadanos respetuosos de los derechos de los demás, razón por la cual la tipificación del incesto se encuentra justificada en virtud de su utilidad como elemento instructivo de respeto hacia la familia y los derechos de sus miembros.

(…)

La penalización del incesto resulta compatible con la Constitución por cuanto los fundamentos de esta decisión legislativa coinciden con reglas de conducta que prescribe la moralidad pública, en el sentido de que el tipo de relaciones deseable entre los miembros de la familia, debe caracterizarse por la presencia de valores como la solidaridad, el cuidado fraternal, el auxilio, el respeto recíproco, entre otros.

Las relaciones sexuales entre parientes, en cambio, afirman vínculos de dominación y sometimiento entre los miembros de la familia e invierten y distorsionan lo roles familiares. Esta creencia compartida, que se institucionaliza con la penalización del incesto, permite que los miembros de las comunidades cuenten con un referente objetivo por medio del cual las personas pueden evaluar de manera negativa las conductas incestuosas.

(…)

 Frente a los reparos del demandante relativos a que el único fundamento de la penalización del incesto radica en consideraciones de carácter moral, conviene recordar la jurisprudencia de este tribunal en la que ha destacado que la ley, como síntesis de la deliberación democrática no está exenta de valoraciones de contenido ético –social. Incluso, ha admitido que la moralidad pública, articulada en un plano secular, puede ser fuente de restricciones a la libertad, cuando racionalmente resultan indispensables para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible un modelo de democracia constitucional.

(…)

En cuanto a la limitación al libre desarrollo de la personalidad que incorpora la prohibición censurada, esta encuentra suficiente justificación en los estudios provenientes de diferentes disciplinas, los cuales arrojan certeza sobre los peligros reales que este tipo de prácticas comportan para la institución de la familia.

La norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes constitucionalmente tutelados tales como la familia, y cada uno de sus miembros, al igual que instituciones sociales de innegable importancia como los sistemas de parentesco. Ha destacado la Corte, que no se trata de un asunto que pueda considerarse perteneciente a la órbita individual y privada del sujeto, y que, por ende, pertenezca a la esfera de su libre disposición.

Como se explicó en precedencia, el individuo no escapa completamente a los procesos de socialización y representación social de la realidad, que surgen de los distintos contextos de vida y del cúmulo de experiencias compartidas. La práctica del incesto está asociada a una cadena de afectaciones negativas que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado sí están concernidos por esta conducta sexual y que, contrario a lo afirmado por el demandante, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autónomo y de su vida privada.

(…)

 En suma, la opción legislativa de erigir en tipo penal las relaciones sexuales entre parientes, no representa un quebranto al principio de dignidad humana, comoquiera que no persigue la reducción o instrumentalización del ser humano, ni anula las posibilidades del individuo de desarrollar su dimensión psicoafectiva y sexual. La tipificación de esta conducta obedece al propósito de proteger el bien jurídico de la familia, y a las personas que la integran de las afectaciones que sufren, empíricamente demostradas, como consecuencia de las relaciones incestuosas, como son  la pérdida de roles, la desestabilización de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, el sentimiento de culpa, o la angustia subsecuente a la prohibición. Se trata de un bien jurídico que trasciende la órbita privada del individuo y su esfera de disposición, e implica a la sociedad y al Estado, toda vez que la protección que a través del incesto se provee a este bien jurídico ha sido corroborada por la razón pública, en diferente culturas y contextos jurídicos, como significativa tanto para el individuo, como para la sociedad. La limitación que dicha prohibición comporta a la libertad de acción del individuo se encuentra plenamente justificada por la entidad del bien que se protege, y la necesidad de salvaguarda frente a las afectaciones reales, empíricamente comprobadas, que las relaciones incestuosas ocasionan en la estructura familiar y en el sistema de relaciones entre los miembros de la familia.”[12]

CONCLUSIÓN:

Como vimos a lo largo del presente ensayo, la relatividad y subjetividad que se genera en una democracia planteada desde una postura similar a la de la teoría critica de la escuela de Frankfurt, genera un riesgo inminente a la seguridad jurídica, pues las personas pierden la base sólida de exigibilidad de los derechos, que es la seguridad jurídica.  En contraposición vemos como la teoría del bien jurídico si salvaguarda dicha seguridad jurídica, siempre que a la hora de elevar valores fundamentales a la categoría de bien jurídico se empleen criterios objetivos, los cuales pueden ser fundamentos éticos o fundamentos científicos. De esta forma, a la hora de sancionar conductas dañosas para la sociedad, se partirá de una certeza objetiva y se asegurará que en la mayor medida de lo posible posiciones relativas o subjetivas no sean las que terminen dando forma al derecho.

REFERENCIAS

Corte Constitucional. Sentencia C-241/2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Dávila Suárez, Carlos Mario. “Introducción a la filosofía del Derecho. Metafísicas del Derecho” 1era edición. Ed. Leyer. Bogotá D.C. 2017

Greco, Luis. Ponencia “Bien jurídico o democracia. El actual debate alemán.” Universidad Libre. XV Seminario y Congreso Internacional de Derecho Penal. Bogotá D.C. 2023

Hart, H.L.A; Dworkin Ronald. “La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin. Estudio preliminar de César Rodríguez. Ed. Siglo del Hombre Editores: Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Bogotá D.C. 1997

Iturralde, Cristian Rodrigo. “El inicio de la nueva izquierda y la escuela de Frankfurt”. Versión Amazon Kindle. 2021.

Pérez Hernández, Santiago: “DEMOCRACIA, DEFINICIÓN Y ANALISIS” disponible en internet: https://hasagotlex.wordpress.com/2020/06/09/democracia-definicion-y-analisis/ 

Pérez Hernández, Santiago: “¿POR QUÉ COLOMBIA ELIGIÓ A ESTE PRESIDENTE? El fallo de la democracia representativa” disponible e internet: https://hasagotlex.wordpress.com/2022/08/07/por-que-colombia-eligio-a-este-presidente-el-fallo-de-la-democracia-representativa/ 

Velásquez Velásquez, Fernando. “Fundamentos del derecho penal. Parte General” 1era edición. Ed. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá D.C.  2017

CITAS

[1] Iturralde, Cristian Rodrigo. “El inicio de la nueva izquierda y la escuela de Frankfurt” Capitulo III. Versión Amazon Kindle. 2021.

[2] Velásquez Velásquez, Fernando. “Fundamentos del derecho penal. Parte General” 1era edición. Ed. Ediciones jurídicas Andrés Morales. 2017. Pg. 102.

[3] Velásquez Velásquez, Fernando. “Fundamentos del derecho penal. Parte General” 1era edición. Ed. Ediciones jurídicas Andrés Morales. 2017. Pg. 106.

[4] Para profundizar en el concepto y análisis de la democracia, en especial sus falencias, véase los artículos de Santiago Pérez Hernández,  “DEMOCRACIA, DEFINICIÓN Y ANALISIS” disponible en internet: https://hasagotlex.wordpress.com/2020/06/09/democracia-definicion-y-analisis/  y el articulo “¿POR QUÉ COLOMBIA ELIGIÓ A ESTE PRESIDENTE? El fallo de la democracia representativa” disponible e internet: https://hasagotlex.wordpress.com/2022/08/07/por-que-colombia-eligio-a-este-presidente-el-fallo-de-la-democracia-representativa/ 

[5] Alexy, Robert. “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Pg. 29. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2003

[6] Greco, Luis. Ponencia “Bien jurídico o democracia. El actual debate alemán.” Universidad Libre. XV Seminario y Congreso Internacional de Derecho Penal. Bogotá D.C. 2023

[7] Alexy, Robert. “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Pg. 29. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2003

[8]Greco, Luis. Ponencia “Bien jurídico o democracia. El actual debate alemán.” Universidad Libre. XV Seminario y Congreso Internacional de Derecho Penal. Bogotá D.C. 2023

[9] Velásquez Velásquez, Fernando. “Fundamentos del derecho penal. Parte General” 1era edición. Ed. Ediciones jurídicas Andrés Morales. 2017. Pg. 169.

[10] Velásquez Velásquez, Fernando. “Fundamentos del derecho penal. Parte General” 1era edición. Ed. Ediciones jurídicas Andrés Morales. 2017. Pg. 106.

[11] Velásquez Velásquez, Fernando. “Fundamentos del derecho penal. Parte General” 1era edición. Ed. Ediciones jurídicas Andrés Morales. 2017. Pg. 102.

[12] Corte Constitucional. Sentencia C-241/2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.