El tema de la inembargabilidad del fideicomiso civil ha sido ampliamente debatido en la doctrina, la jurisprudencia y la práctica judicial diaria. Sin embargo, la información disponible se centra predominantemente en una sola hipótesis: cuando el otorgante y el beneficiario son la misma persona. Por el contrario, sobre la situación en la que confluyen los tres sujetos del fideicomiso simultáneamente, poco se habla, quizás por lo obvio del asunto. Sin embargo, es necesario abordar esta cuestión tanto desde la perspectiva doctrinal como jurisprudencial.
Sea lo primero, definir esta institución de manera breve. El Código Civil, en el Título VIII del Libro Segundo, que trata sobre los bienes y su dominio, posesión, uso y goce, regula, a través de los artículos 794 a 822, la figura del fideicomiso civil.
De acuerdo con dichas normas, el fideicomiso civil es una institución jurídica por medio de la cual los bienes que son propiedad de una persona pasan a pertenecer a otra u otras, cuando se cumpla un plazo o una condición fijada por el otorgante.
Así entendida, el fideicomiso civil se constituye en una limitación a la propiedad, cuya característica principal es que la propiedad fiduciaria se sujeta a una condición o plazo al estar sometida a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, que de cumplirse obliga a la entrega de la cosa al beneficiario.
Luego, como lo explica la doctrina, existen unos elementos esenciales en la presente institución: “en su aspecto subjetivo involucra tres personas: el constituyente o fideicomitente, quien establece la fiducia, el fiduciario, que se hace propietario del bien mientras pende la condición, el fideicomisario o beneficiario, quien será el dueño de llegar a cumplirse la condición”[1], mientras que en “el aspecto objetivo encontramos el bien fideicomitido, llamado también fideicomiso.”[2]
Lo que guarda estrecha simetría con lo deprecado por la jurisprudencia que ha establecido: “[p]or regla general en el fideicomiso intervienen tres personas: (i) una llamada por el Código (arts. 802 y 803) constituyente (y por los expositores fiduciante o fideicomitente) quien por testamento o por acto entre vivos, trasfiere a otra persona el derecho de propiedad sobre una cosa, con la obligación impuesta por aquella de trasmitirlo a otra, cuando se realice la condición prevista en el acto de constitución; (ii) otro sujeto de derecho, denominado genéricamente propietario fiduciario o simplemente fiduciario, quien acepta la transmisión del dominio en forma condicional, en esas circunstancias particulares y asume, por su propia voluntad, la obligación de transmitir ese derecho cuando la condición prevista se realice; y (iii) finalmente, uno tercero, denominado beneficiario, quien no participa en el negocio constitutivo del fideicomiso (o fideicomisario), pero a quien le será transmitida la propiedad por el fiduciario, cuando el suceso previsto a título de condición se verifique”.[3]
Entonces, respecto de esta institución, cabe la pregunta de si está vigente la protección de inembargabilidad, y de ser así cuando opera.
Para no pocos, la inembargabilidad del fideicomiso civil ya no procede en Colombia, pues al eliminar el Código General del Proceso, la disposición que antes consagraba el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual «(…) no podrán embargarse… los objetos que posean fiduciariamente», ha desaparecido la protección de esta, siendo entonces embargable, según esta tesis.
Y es cierto que el artículo mentado no trae como inembargable al fideicomiso civil; sin embargo, establece también expresamente que «además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar», referencia que claramente nos permite acudir a las leyes especiales, lo que hace necesario mirar si dentro del ordenamiento jurídico colombiano existe otra disposición, que consigne tal inembargabilidad.
Y, de hecho, el artículo 1677 del Código Civil, en particular el numeral 8º, mantiene la inembargabilidad de «la propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente»; en consecuencia, parece que se sostiene la protección.
No pocos postulan, sin embargo, que tal artículo se encuentra derogada también, pues se ha entendido según esta línea como una norma de orden procesal, que al regular de igual manera en que lo hicieron en diferentes ocasiones los códigos procesales anteriores, al derogarse estos, esta también lo fue expresamente, postura resumida así en el oficio 220-111308 del 31 de mayo de 2017 de la Superintendencia de Sociedades.
Pero baste citar a la Corte suprema de Justicia para darse cuenta de que tal postulado es incorrecto, pues en sus palabras “[e]n efecto, no existe duda alguna en cuanto al vigor actual del precepto en comento –articulo 1677-, pues el mismo no ha sido objeto de derogatoria tácita, expresa u orgánica alguna, como suficientemente lo ha dejado por sentado esta Sala en asuntos que guardan simetría con el presente”[4], quedando claro que la inembargabilidad del fideicomiso civil sigue vigente y puede ser aplicado.
Visto esto, respecto de la institución en comento, su aplicación por disposición legislativa es limitada, pues hace referencia a los bienes que el deudor posea fiduciariamente, lo que sugiere que fue concebida para evitar que se confundan en el patrimonio del fiduciario con los bienes que el fiduciante le confió, y que no puedan usarse estos como garantía general de sus acreedores, además como una medida para evitar un posible desequilibrio patrimonial y garantizar las expectativas legítimas del fideicomisario.
Como lo ha dicho la Corte Suprema, “la inembargabilidad (…), no se dispuso respecto de la propiedad fiduciaria, como concepto abstracto, sino frente a los bienes «que el deudor posee fiduciariamente», esto es, aquellos en los que la relación jurídica entre un activo y el titular de derechos reales solo puede explicarse a partir de un negocio fiduciario; únicamente en ese evento la restricción sería útil y armónica con los postulados del derecho privado.”[5]
De allí, si eso es cierto, tal inembargabilidad se sostiene y sigue con plenos efectos en el ordenamiento jurídico colombiano, más, sin embargo, es necesario explicar cómo opera, pues existen al menos dos supuestos de hecho que se pueden dar, y dicha tutela solo operará en uno de ellos.
Como quedó dicho, existe un aspecto subjetivo, en el que pueden entonces intervenir 3 sujetos o incluso 2. En la primera de las hipótesis el propietario pleno, le traslada a otro, el fiduciario, su propiedad sobre los diferentes activos, para que, una vez cumplido el determinado plazo o condición, este la transfiera a un tercero.
Cuando ocurre esto, donde intervienen tres sujetos, la protección de la inembargabilidad surte plenos efectos, pues ha habido una transmisión del derecho de dominio por parte del constituyente al fiduciario que se hace propietario del bien de manera inmediata a la constitución del fideicomiso. “Este fiduciario se toma como propietario pleno y por eso tiene, en general, todas las facultades del propietario, mientras se surte el cumplimiento de la condición.”[6]
Requiere además del cumplimiento de los elementos objetivos, vale decir, el bien fideicomitido y además debe realizarse, en forma solemne, por escritura pública (art. 796 del C.C.), indefectiblemente, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 4 del Decreto 1579 de 2012, es imperativo constituirla por instrumento público, cuando se trata de una limitación que grava un bien inmueble.
En suma, requiere de título y modo, para que pueda ser eficaz; luego, si se cumplen con esos requisitos, la protección cobrará efecto, y como lo estableció el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, “los bienes sobre los que se ha constituido el fideicomiso civil son inembargables, no pudiéndose embargar al fideicomitente porque la propiedad fue transferida al fiduciario, ni al fiduciario porque los bienes que este posea como deudor fiduciario, son inembargables por disposición legal.”[7]
Por su parte, en la segunda, el propietario, diciéndose fiduciante, pretende transmitirse a sí mismo la propiedad fiduciaria, pero en realidad no puede predicarse la existencia de transferencia alguna, porque existe una confusión, o sea, no puede realmente afirmarse que posea bienes fiduciariamente, porque de permitirse se está dando vía libre para el fraude, además de ser una transferencia meramente ficticia.
Y respecto de esta situación, es que la Corte Suprema ha sentado la subregla jurisprudencial que establece que i) puede constituirse un fideicomiso civil sin designar un fiduciario, de modo tal que ese papel lo ocupe el mismo fiduciante (de acuerdo con el artículo 807 del Código Civil), pero en ese caso (ii) los acreedores de este podrán embargar los bienes que integran el fideicomiso, porque en realidad no los «posee fiduciariamente» (como lo exige el artículo 1677-8, íd.).
Dicho de otra forma, la inembargabilidad solo opera cuando intervienen los 3 sujetos, porque si se da la trasferencia real de los activos, se crea la propiedad fiduciaria y respecto de esta surge la protección, pero si solo confluyen dos de los sujetos, entonces opera la subregla jurisprudencial y tales activos sí que pueden perseguirse y embargarse.
Ahora bien, en el tratamiento de garantías reales, no interesa en cabeza de quien este, pues lo que se persigue es el bien, luego tal protección no surte efectos en ese caso. Igual ocurre si antes de constituir el fideicomiso civil, sobre el bien que se pretende transferir ya existe alguna cautela.
De otra parte, puede darse óbice para que esta institución funja como un mecanismo para los fraudes y se convierta incluso en una herramienta sencilla para insolventarse, sin embargo, el punto de partida es la presunción de buena fe que ampara las actuaciones de los particulares, pero a los acreedores o afectados aún les queda la acción de simulación o la de fraude pauliano para hacer valer sus intereses.
Como corolario de lo anterior pueden verse dos providencias destacadas sobre el tema, estas son, la STC 13069-2019 de la Corte Suprema de Justicia, y el Auto de 3 de abril del 2024 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá con radicado 11001310304320210032802.
[1] Enrique, M. P. J. (2019). Derecho civil: Bienes, derechos reales. Universidad del Rosario.
[2] Enrique, M. P. J. (2019). Derecho civil: Bienes, derechos reales. Universidad del Rosario.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC 13069-2019
[4] Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7916-2018, 20 jun., rad. 2018-01177-00; y STC8518-2018, 6 jul., rad. 2018-01516-00
[5] Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7916-2018, 20 jun., rad. 2018-01177-00; y STC8518-2018, 6 jul., rad. 2018-01516-00
[6] Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Magistrado Manuel Alfonso Zamudio Mora, Auto de 3 abril de 2024, Proceso N° 11001310304320210032802.
[7] Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Magistrado Manuel Alfonso Zamudio Mora, Auto de 3 abril de 2024, Proceso N° 11001310304320210032802.
