Surge al interior del arbitramento, un asunto esencial y es la llamada la arbitrabilidad, que se divide en objetiva y subjetiva. Estos son temas que, aunque parecen sencillos, requieren de un análisis más profundo. La arbitrabilidad subjetiva, que es el tema que abordaremos, se refiere a los asuntos que pueden someterse a arbitraje teniendo en cuenta la calidad de las partes. Por lo tanto, se aplica exclusivamente a los sujetos y a su capacidad para resolver sus controversias a través del arbitraje, independientemente del asunto. (Restrepo-Soto, 2014)[1]
En principio, cualquier individuo o entidad puede resolver sus disputas a través de este medio, pero existen ciertos límites, especialmente cuando se trata del Estado o de una entidad estatal, cuestión que es común en el mundo.
En Colombia, aunque no existe una limitación per se, el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 establece que pueden someterse a arbitraje todos los asuntos que sean de libre disposición y aquellos que la ley autorice. Sin embargo, aquellos asuntos que no están contemplados en la ley, se deduce lógicamente, no podrán someterse a arbitraje, pero eso es una cuestión del arbitrabilidad objetiva, que se analizará en otro artículo (Sistac, 2019)[2]
Por otro lado, existen sujetos que, por su calidad, naturaleza o razón de ser, enfrentan limitaciones, e incluso se les puede considerar prohibidos para llevar sus controversias a arbitraje. Un ejemplo de ello son los consumidores, bajo un análisis lógico y sistemático del sistema jurídico, en virtud del cual debe aplicarse y predicarse protecciones especiales, como también ocurre en la responsabilidad por producto defectuoso (ver artículo relacionado), debido a su posición vulnerable y asimétrica en la relación.
Además, es importante mencionar que existe una distinción dentro de nuestro medio, con todas sus particularidades, cuando se trata de arbitraje nacional o internacional. En términos de arbitrabilidad subjetiva, se tiende a ser mucho más flexible en el contexto de arbitraje internacional. Maxime cuando comprendemos que su regulación está dada especial, pero no exclusivamente, por una mentalidad del Common Law, que tiende a relajarlo todo. Esta flexibilidad se ve reflejada en el hecho de que, en general, ninguna parte puede invocar su derecho interno para argumentar su incapacidad de ser parte en un arbitraje internacional que, de otra manera, ha sido pactado válidamente.
[1] https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/ejil/article/view/2468
[2] https://www.redalyc.org/journal/825/82562148011/82562148011.pdf
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