Teoría de la constitución y sistema de fuentes, la forma en que se desarrolla la idea de Constitución, su definición y alcance, es mediante la convergencia de varios sentidos en la forma de entenderla, los cuales variaran respecto del punto de vista en que se la quiera tomar, además del momento histórico desde el cual se vaya a analizar cada sentido.
De ahí que, para tener una idea de Constitución, su definición y alcance, debemos tener en cuenta no solo existe o converge el sentido formal de ella (que es el más común) sino también todos los demás sentidos que se pasarán a explicar. Lo que sucede es que la Constitución es un término polisémico, es decir, que puede tener diferentes significados, los cuales se desarrollarán de acuerdo con la perspectiva en que se quiera mirar.
La constitución en sentido ideológico, material, sociológico, jurídico.
La idea de cómo se entiende la constitución según Ángel Garronera Morales es a través de varias perspectivas, toda vez que el término es anfibológico y no es estático, se transforma y evoluciona, tal vez casi a la par que los diferentes pueblos y sociedades.
Es así que, en primer lugar, Garronera entiende a la Constitución en sentido tradicional o en sentido formal, el cual es la manera común y habitual de entenderla, la cual consiste en comprenderla como la norma fundamental del ordenamiento jurídico, superior y la más alta del resto de las leyes, atiende a su fuerza y valor superior sobre las demás normas, es por lo tanto, la que dota de legalidad y de sentido fundamental, y por eso posee un rango jerarquía superior al resto de derecho.
En segundo lugar, lo entiende desde una perspectiva o sentido ideológico, el cual tendría el objetivo de materializar todas aquellas ideas propias de la Revolución francesa como es la libertad, la separación de poderes y la subordinación del poder público al derecho.
En tercer lugar, desde una perspectiva histórica, Garronera sostiene que la Constitución es una creación del hombre, que surge como una necesidad de regular la convivencia social y política.
En este sentido, la Constitución se convierte en un elemento esencial para el desarrollo y la estabilidad de una sociedad, ya que establece las bases para la organización de un Estado de derecho y garantiza la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En cuarto lugar, en sentido sociológico, está en relación a la manera efectiva y real como una sociedad está constituida, donde se estudia y se analiza la influencia de los poderes en la constitución de la sociedad, vale decir los poderes reales o de hecho, como lo son el económico, los medios de comunicación, las fuerzas armadas, los sindicatos, la iglesia entre otros, o sea que se tienen en cuenta los factores reales de poder que influyen directamente y la manera en cómo percibimos y en cómo se cumple esa constitución de papel. En suma, como lo concibe Lassalle.
En quinto lugar, en sentido jurídico, esta es una concepción muy propia del positivismo, se pone atención en el hecho de que determinadas normas contenidas en una ley ordinaria son en ocasiones más decisivas para determinar el modo en que nos gobernamos que algunos preceptos incluidos en la propia constitución, de dónde su idea es que estas normas son también materialmente constitucionales, aunque no estén en la constitución forma.
Garronera entiende en general que la Constitución es un instrumento jurídico-político que tiene como objetivo principal establecer los fundamentos básicos del Estado, las normas y principios que rigen la organización y funcionamiento del poder público y la relación entre este y los ciudadanos.
Por otro lado, desde una perspectiva filosófica, Garronera entiende que la Constitución es una expresión de la voluntad popular, ya que es el resultado del consenso y la participación activa de la sociedad en la elaboración y aprobación de la misma. En este sentido, la Constitución se convierte en una herramienta para la consolidación de la democracia y la participación ciudadana en los asuntos públicos.
El acceso a un concepto de constitución
El acceso a un concepto general de Constitución hace referencia a cuál o cuáles de los anteriores sentidos mencionados anteriormente, podemos tomar para llegar a un concepto de constitución. Por ejemplo, al plantarnos en la posición de juristas, la acepción en que concebiremos la Constitución es como una Constitución formal, pues solamente a ella es posible adscribir le consecuencias prácticas derivadas de su superioridad respecto del derecho.
No obstante, aunque la concepción formal de la Constitución es imprescindible en todos los aspectos tanto en lo práctico como en lo jurídico, esa acepción es insuficiente ya que por sí sola no nos puede dar una visión plena de lo que es el concepto de Constitución. Dicho concepto formal de Constitución es insuficiente pues deja por fuera de la óptica la perspectiva realista de los demás conceptos de Constitución, es decir, deja por fuera la función crítica que nos pueden dejar los anteriores sentidos de Constitución los cuales no pueden ser menospreciados.
Ahora bien, un punto decisivo es en lo que respecta al complemento y a la función integradora que se da entre la Constitución ideológica respecto de la Constitución formal, pues según la lectura gracias a la conversión entre ambos sentidos de la Constitución es que podemos llegar al concepto.
Un ejemplo de esto es que si al analizar el contenido ideológico de la Constitución vemos que en este no se contemplan las ideas de libertad y de limitación del poder y que ésta también esté por encima de las leyes, pues en realidad no estaríamos ante un concepto de Constitución y ahí la importancia de tener en cuenta estas dos acepciones.
Si nos remitimos a una perspectiva histórica la Constitución por lo general siempre se promulgaba para contener los dogmas de la ideología constitucional.
No obstante después de la segunda mitad del siglo 19 gracias a la escuela positivista alemana se cambió de posición y se intentó reducir el concepto a solamente una Constitución en sentido formal, toda vez que era posible trabajar con ella como un concepto vacío de contenidos extra jurídicos, es decir, de contenidos ideológicos y por ende se podía desarrollar una técnica que fuera eficaz a la hora de poner en práctica dicha Constitución. Palabras más palabras menos lo que querían era cambiar la filosofía política por una técnica jurídica.
La constitución integral
La Constitución integral se da como resultado al reconsideración que se hace en nuestros días respecto de dejar de lado la filosofía política por una técnica jurídica ya que se considera que es imprescindible volver a hacer referencia a una Constitución con ideas de valor. De esta forma la Constitución en sentido integral es aquella que integra a su vez la ideología de la Libertad, es decir, el contenido extra jurídico que hace referencia a la filosofía política, y la forma superior al resto de derecho, que hace referencia al aspecto técnico de la constitución formal.
Según esto, la Constitución en sentido integral sería aquel modelo de ordenación de la vida social que adoptando una forma superior al resto de las leyes respeta la condición soberana y libre de los individuos y establece vías eficaces de control del poder.
En la anterior definición podemos ver perfectamente que en el apartado que refiere a que es una forma superior al resto de leyes vamos a encontrarnos lo que respecta a la constitución en sentido formal, y por otro lado en los demás conceptos que refiere a la condición soberana y libre de los individuos pues básicamente está haciendo referencia a la filosofía política de la libertad, es decir, a la ideología de la libertad.
Operatividad de la Diversidad de fuentes
Opera en la medida que se entienda que la Constitución no se puede reducir a un mero texto normativo, debido a que es más un compacto de normas que una norma única. De ahí que se va a pasar a explicar las diferentes fuentes formales y no formales.
Fuentes Formales:
1 La Constitución como texto así promulgado: Aquí se abre el debate con respecto a atribuirle valor a los preámbulos de dichos textos constitucionales. No obstante, se generalmente se entiende que las disposiciones que están contenidas en dichos preámbulos no tienen un valor normativo directo, es decir que no son por sí mismos un valor normativo, pero, no obstante, si tienen un valor jurídico en la medida que son imprescindibles para poderle dar sentido al articulado de dicho texto constitucional.
2 La fuente de las llamadas leyes constitucionales: Se da en los casos en que el texto constitucional anteriormente explicado, haya previsto la existencia de dichas leyes constitucionales, en el sentido que se consideran como un tipo normativo en el cual la propia Constitución le reserva algún contenido que sea materialmente importante. Adicionalmente, tiene un procedimiento semejante al establecido para reformar el texto constitucional. Por los anteriores motivos es que dichas leyes constitucionales adquieren la fuerza de Constitución.
3 También son fuentes las llamadas disposiciones constitucionales contenidas en leyes ordinarias: Esto hace referencia a la inusual posibilidad de que se le atribuya el rango constitucional a uno o varios artículos que estén contenidos en una ley, que no hayan sido aprobados por el procedimiento legislativo ordinario como los demás artículos de dicha ley, sino que para aprobar esos artículos en específico, se requirió de un procedimiento reforzado que es similar o próximo al que se realiza para realizar una reforma constitucional, ya sea del texto constitucional o de las leyes constitucionales.
4 Las normas constitucionalizadas por reenvío: son aquellas normas o reglas de derecho que la Constitución atrae con el fin de someter a ellas su propio ordenamiento ante lo cual pues estas pasan a ser constitucionalizadas. Por ejemplo, aquellas reglas de derecho en las que se menciona que las normas relativas a los derechos fundamentales en la Constitución se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los derechos humanos.
En ese caso la Constitución se está sometiendo a la ley que establece lo anteriormente mencionado, en el sentido que plantea que sus propias disposiciones van a ser interpretadas respecto a la forma que establece dicha ley, que en ese caso será una interpretación conforme a la Declaración Universal de los derechos humanos.
5 En el quinto lugar, encontramos la legislación constitucional secundaria o las llamadas leyes orgánicas, las cuales se caracterizan por estar reservadas para regular ciertos contenidos que no son estrictamente constitucionales pero que sí son próximos a la materia constitucional, además de que para ser aprobadas tienen un procedimiento más rígido respecto de la aprobación de las leyes ordinarias.
En ese sentido encontramos que su procedimiento es intermedio pues está por encima de las leyes ordinarias, no obstante, está por debajo de la Constitución. Con base en la anterior explicación llegamos a lo que se conoce como la supra legalidad infra constitucional la cual es una categoría híbrida por las razones anteriormente explicadas.
Fuentes No formales
6 La jurisprudencia constitucional: Es bien sabido que todos los tribunales constitucionales son aquellos que sientan el significado de los preceptos de la Constitución, por ello en un principio la jurisprudencia de dicho tribunal no tendría por qué ser fuente de derecho.
No obstante, el peso de la interpretación realizada por dichos tribunales es demasiado alto al punto que los demás aplicadores del derecho lo empiezan a seguir. La causa de lo anterior es la autoridad que tienen dichos tribunales, pues el mismo texto constitucional les da la autoridad de ser el Supremo intérprete de la Constitución, lo cual hace que estos puedan anular o dejar de lado cualquier interpretación que sea diferente a la suya.
De esta forma podemos concluir que la jurisprudencia constitucional es una fuente constitucional en el sentido en que incorpora sentido vinculante a las normas constitucionales que ya existen, no porque cree preceptos nuevos.
7 Costumbre constitucional: Esta fuente no goza de una aceptación generalizada. No obstante, podemos encontrar en países de corte anglosajón como Reino Unido y Estados Unidos en los cuales encontramos que el contenido de la Constitución se encuentra principalmente en la costumbre.
Por otro lado, en países de corte continental romano germánico es muy común que se oponga a esta fuente ya que contradice la preferencia de la Constitución por el derecho escrito, además de que dicha fuente sería incompatible con el sistema, pues admitir que la costumbre es una fuente significaría declarar constitucional todo el derecho que el legislador hubiera aprobado en los casos en que dicho derecho sea contrario a la costumbre.
visto lo anterior, nuestra posición es acorde a la del doctor Valencia Villa plasmada en su obra “Cartas de Batalla”, pues, más allá de la constitución en sentido formal y jurídico, al analizar el fondo de esta, encontramos que las razones, sus contenidos y sus fines están ajustados para seguir determinados intereses, fines, metas, tanto de orden político, económico, militar, religioso, etc., los cuales a su vez son guiados por las ideologías y convicciones particulares de cada uno de los detentadores del poder.
Dichos fines, intereses y metas se pueden reducir en uno, el cual vendría a ser adquirir y mantener el poder político y económico, pues con base en estos dos se pueden alcanzar otra clase de intereses, para lo cual, obviamente se va a necesitar estructurar la constitución en un sentido formal, el cual pasa a ser un aspecto secundario pero necesario al momento de constituir un ropaje jurídico y lograr por parte del pueblo cierto nivel de legitimidad (aceptación).
Lo anterior quiere decir, para nosotros, que, aunque haya más sentidos de la constitución, el primordial es el sociológico, (según el doctor Garronera en lo que respecta a los factores reales del poder), pues los demás vienen a ser subsidiarios y consecuentes al ser necesarios como herramientas para lograr concretar los fines para los cuales se reforma o se cambia una constitución.
De ahí, se colige que, en nuestro medio como en nuestra constitución, en tan pocos años, haya tenido tantas reformas. Y es que no es difícil ver esto en nuestra historia, muchas veces con el fin de mantenerse en el poder y así lograr cumplir con los objetivos de quienes están detrás de él (que de paso son los que los financian), los grandes grupos políticos incluso dejan de lado sus ideologías prefieren unirse entre sí para no perder el poder. Un ejemplo de esto es el Frente Nacional, en donde Conservadores y Liberales a pesar de tener ideologías tan diferentemente marcadas, no tuvieron ningún problema en llegar al acuerdo de turnarse la presidencia en cada mandato. Algo similar a lo que sucede en la actualidad, tal como lo describe de manera jocosa Juan Lozano en su columna del 18 de septiembre de 2022, titulada “Ante la sensacional bancada del partido petroconservador”, en donde los conservadores, que fueron los más santistas en el gobierno Santos, los más duquistas en el gobierno de Duque, ahora son los más petristas en el gobierno de Petro, “Más petristas que Roy… incluso, queridos copartidarios, si es necesario, más petristas que el propio Petro.” (Lozano, 2022)
Obviamente estas uniones no siempre han sido así, dentro de nuestra historia hay momentos en donde encontramos que, según la ideología de cada detentador del poder en un momento determinado, así mismo será la constitución que los regirá.
Dos ejemplos tremendamente marcados son los siguientes: Por un lado, la constitución de 1863 impulsada por el general Tomas Cipriano de Mosquera, el cual con el fin de imponer en Colombia una ideología Liberal radical impuso el federalismo, persiguió todo rastro de catolicismo al punto de ordenar la desamortización de bienes eclesiásticos, etc.
Y por otro lado la constitución de 1886, impulsada por Rafael Nuñez a través del movimiento de la regeneración, con la cual, aunque si bien se pretendía darle estabilidad política y económica al país después de todas las guerras federales que se presentaron en vigencia de la constitución de 1863, también él quiso impetrar en la constitución una ideología completamente confesional alineada con la Iglesia Católica Apostólica Romana, bajo el lema “Una Nación, Un pueblo, Un Dios”.
Con base en los dos anteriores ejemplos vemos como las constituciones responden perfectamente a los factores de poder en un lugar y tiempo determinado, vemos como estas sirven de instrumentos para detentar el poder, de tal forma que sus contenidos y fines están encaminado a cumplir con sus propósitos.
De esta forma, lo anterior es acorde a la definición de Constitución que nos plantea Ferdinand Lasalle (Lasalle, 2013) para el cual una constitución es:
“La suma de los factores reales de poder que rigen en ese país. (…) Se toman esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da la expresión escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han eregido en Derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley y es castigado”
Previa y consecuentemente Lasalle (Lasalle, 2013) había afirmado que dichos “(…) factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son.”
Es así, y con el fin de poder ejemplarizar como aquello dicho por Lasalle, y de lo cual esbozamos algunos breves ejemplos, ha sucedido en nuestro Estado a través de las reformas y cambios de constitución, prácticamente desde sus inicios, pasamos a transcribir in extenso un breve análisis que realizamos los presentes autores (Rosero & Pérez, 2020), respecto del libro del doctor Valencia Villa, el cual a su vez está contenido en el artículo, también de nuestra autoría, el cual se encuentra publicado en el blog llamado “Hasagot Lex”, el cual es de nuestro dominio también:
“El doctor Valencia Villa afirma que el reformismo constitucional es una especie de guerra en la cual, personas que van detrás del poder político intentan acabar y ganarles a sus adversarios. La mayoría de las veces este reformismo esta “legitimado” en el orden social, pero su verdadero trasfondo es ser un campo de batalla (de ahí el nombre del libro) tanto ideológico como político. Generalmente mediante el reformismo se busca que cuando vaya a haber una gran transformación social esta no se pueda llevar a cabo.
Generalmente mientras no hay miras de un cambio social los bandos políticos están uno en contra del otro, no obstante, cuando va a haber una gran reforma social estos se alían para evitar que esto pase. En nuestro concepto, esto se muestra de una forma cómica y trágica en el libro “Al pueblo nunca le toca” de Álvaro Salóm Becerra.
Según el doctor Valencia Villa, en Colombia: «(Ha habido un…) esfuerzo de las clases y los partidos gobernantes y dominantes para fundar y consolidar un aparato institucional capaz de controlar a la población en la totalidad del territorio ya sea Estado-nación o Estado Nacional, en este caso mediante la importación e imposición al país de la ideología del constitucionalismo liberal o régimen republicano tal como prevalece en EE.UU y Francia desde la independencia y la revolución; respectivamente.
El doctor afirma que en Colombia primero se creó el Estado y luego se fue construyendo el proyecto de nación. Él dice que el proceso de construcción nacional es el hilo conductor de la historia republicana de Colombia. Y se distinguen dos grandes momentos: el primero, es el correspondiente a la formación del Estado Nación que cubre el periodo de guerras civiles y cartas fundamentales desde 1810 hasta la expedición de la constitución de 1886; el segundo, corresponde a la consolidación del Estado nacional, a través de los procesos de industrialización, urbanización y modernización que va hasta nuestros días.
El doctor Valencia Villa establece unas constantes estructurales en todas las reformas constitucionales. Estas son:
1. Republicanismo: este es el que se adoptó en Colombia y fue el derivado de Roma, Esparta, la revolución francesa, cuyo rasgo característico es la disciplina legal y de la ley. Algo distinto al liberalismo anglosajón (proveniente de la revolución inglesa, la independencia norteamericana y Atenas), correspondiente a EE.UU, que se caracteriza por el constitucionalismo, el individualismo, la tolerancia religiosa y la propiedad privada. Nuestro republicanismo está basado en Rousseau, cimentado en la democracia participativa (la dictadura de los representantes puesto que el pueblo que los elige posteriormente no les va a poder exigir nada más) y la soberanía popular.
2. Centralismo: En la mayoría de las ocasiones Colombia ha estado en un sistema centralista unitario pues el territorio nacional está dividido en provincias o departamentos que carecen de autonomía. Solo hubo federalismo desde mediados de 1860 hasta la constitución de 1886.
3. Presidencialismo: Desde la época de los padres fundadores, especialmente Bolívar, se ha establecido un presidencialismo cesarista bolivariano. Este es un monarca que tiene amplios poderes que menoscaban al legislativo.
4. Confesionalismo: Siempre se ha dado estrechas relaciones de índole religiosa, donde se declaraba una religión oficial (católica, romana y apostólica), a excepción de algunas constituciones como la constitución de 1991.
5. Libertades Públicas: Siempre se han reconocido un cierto número de derechos y libertades, aunque restringidos en cierto modo.”
REFERENCIAS
- (Lasalle, 2013). Lasalle, Ferdinand. “¿Que es una constitución?”. Ed Skala, 2013. Bogotá D.C.
- (Rosero & Perez, 2020).Rosero Puentes, José Alejandro; Perez Hernandez, Santiago “DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO Y CARTAS DE BATALLA” Hasagot Lex, 2020.
- (Lozano, 2022) Lozano, Juan. “Ante la sensacional bancada del partido Petroconservador”. El Tiempo, 2022. Bogotá D.C
